Dorien Pessers, emeritus hoogleraar rechtstheorie aan de Vrije Universiteit en aan de Universiteit van Amsterdam en tevens lid van het Bestuur van het Brabants Burgerplatform.
Hieronder haar bijdrage aan het artikel in de Groene 6 januari 2021, ‘Je kunt in Nederland beter een verdachte dan een burger zijn’
De overheid wordt terecht stevig onder vuur genomen in het rapport over de Toeslagenaffaire. Het is het zoveelste schandaal in de reeks van rechtsstatelijk falen. In Groningen werden de gedupeerden van de gaswinning geconfronteerd met onbegrijpelijke nalatigheid en obstructies van de kant van de overheid. In Zuid-Oost Brabant – de zwijnenstal van Europa – weigert de overheid stevig in te grijpen en leven de burgers nog steeds in permanente stank en onder een deken van zoönosen. En dezelfde onverschilligheid jegens het lot van de burgers zien we nu in het Toeslagenschandaal. Dit schandaal is misschien wel het meest verontrustend, want daarin is het functioneren van de héle trias politica in het geding. Niet alleen schonden de wetgevende en uitvoerende macht beginselen van de rechtsstaat, de rechter ging daar nog mee akkoord ook. Een verbijsterend démasqué!
Dorien Pessers: ‘Het functioneren van de héle trias politica is in het geding. Verbijsterend’
Toch is het heel moeilijk om de precieze oorzaken van deze schandalen aan te geven. Want het is niet zo dat in Nederland de rechtsstaat in ernstig verval verkeert. Integendeel, dag in dag uit wordt de rechtsstaat bevestigd overal waar er van fair play sprake is. Eerlijke procedures, evenwichtige belangenafwegingen, rechtsbescherming voor de burgers: het vindt allemaal nog op grote schaal plaats, mede dankzij de kwaliteit van de ambtsdragers die de instituties van de rechtsstaat in stand moeten houden. In Groningen speelde een private partij als de NAM een nefaste rol. In Zuid-Oost Brabant is het vooral een politieke partij – het CDA – die de boeren stelselmatig toestaat het milieu en landschap verder te vernietigen en het leefklimaat van de burgers aan te tasten. Maar in de Toeslagenaffaire zijn het alleen de organen van de staat – regering, parlement, ministeries en de rechterlijke macht – die tezamen gefaald hebben. En dat wijst toch wel op een ernstig probleem.
Regering en parlement toetsten de Toeslagenwet niet aan rechtstatelijke beginselen, zoals evenredigheid en proportionaliteit. Ze besloten zelfs in de wet geen hardheidsclausule op te nemen en ontnamen daardoor aan de uitvoerende ambtenaren hun discretionaire bevoegdheid, die er juist op is gericht om in concrete gevallen schrijnende gevolgen te voorkomen. De democratie zette op dit punt dus de rechtsstaat buiten spel. En de rechter ging daarmee akkoord. Ja, het blijft een ongelooflijk verhaal. Rechtsstatelijke beginselen dienen er juist toe de democratie en de wanen van de dag te beteugelen. In dit geval werd de democratische waan gevoed door rancune tegen al dan niet vermeende fraudeurs en door de behoefte nu eens het harde gezicht van de overheid te laten zien. Dat vooral kinderen de dupe werden die samen met hun ouders de vernieling ingingen, deed er in deze overheidspedagogie kennelijk niet toe.
De democratie zette op dit punt dus de rechtsstaat buiten spel.
Wat bij het lezen van het rapport meteen in mijn oude juristenhart opkwam, waren de oudste beginselen van het recht, stammend uit het Romeinse recht. Dura lex, sed lex: de wet is hard, maar het is nu eenmaal de wet. Dat wil zeggen: daar zitten we aan vast, want de wet is dogmatiek. Maar tegelijkertijd beseften de Romeinen heel goed dat de atrocitas, de hardheid van de wet, verzacht moet kunnen worden, en wel door middel van de kunst van het goede en billijke: de ars boni et aequi. Het recht is dus niet alleen een dogmatiek, maar ook altijd en tegelijkertijd een anti-dogmatiek. Geniaal bedacht door Romeinse rechtsgeleerden toen zij het recht ontwikkelden als een effectieve sociale technologie, want dat is het recht door alle eeuwen heen gebleken. Voor deze functie van het recht mogen sociologen overigens wel eens meer respect hebben. Hoe dan ook, voor de uitvoerende macht is dus altijd belangenafweging mogelijk met het oog op de omstandigheden van het concrete geval. Deze discretionaire bevoegdheid is uitdrukkelijk in de Algemene wet bestuursrecht vastgelegd. Die belangenafweging behoort te geschieden aan de hand van rechtsbeginselen als goede trouw, proportionaliteit en evenredigheid, maar er zijn er nog meer.
Die beheersing van de dogmatiek én antidogmatiek maken samen de rechtsgeleerdheid uit. De jurist behoort het systeem van het recht te kennen, en bij toepassing van het recht tevens over praktische wijsheid te beschikken. Welke toepassingen van het recht bevorderen de legitimiteit/aanvaardbaarheid van het recht en welke niet? Welke toepassingen van het recht dragen bij aan een rechtvaardige samenleving en welke niet? Als je niet geschoold bent in dergelijke vragen – door opleiding of de institutie waar je werkt – dan moet je binnen de trias politica geen baan zoeken. Want als de organen van de staat zich niet meer houden aan de eisen en beginselen van de rechtsstaat, dan wordt de staat “dat koudste van alle koude monsters”, om een uitdrukking van Nietzsche te citeren. De slachtoffers van de Toeslagenaffaire kunnen er van meepraten.
Ik vraag me trouwens wel af waarom de uitvoerende ambtenaren van Financiën zich hun discretionaire bevoegdheid lieten ontnemen. Ik snap dat het moed en beroepseer vereist om tegen de wet waarin hun die bevoegdheid werd ontnomen, in te gaan. Die moed en eer hebben ze kennelijk niet kunnen opbrengen. Het is natuurlijk interessant om na te gaan waarom dat zo is. Heeft het te maken met de ambtelijke cultuur op Financiën? Heerst daar klassen- en rassenjustitie? Ik sluit namelijk niet uit dat de verwording van de Belastingdienst niet alleen een gevolg is van het New Public Government en het bedrijfsmatige overheidsbeleid, maar ook van dieperliggende oorzaken die stroken met het opkomende politieke klimaat van nationalisme en vreemdelingenhaat. Maar ja, bewijs dat maar eens. Je zou misschien hypothetisch kunnen stellen dat bestuurskunde meer openingen biedt voor politieke infiltratie in de uitvoerende macht dan bestuursrecht. Want anders dan de bestuurskunde probeert het bestuursrecht nu juist de normatieve infrastructuur van onze samenleving te bewaken en de gebondenheid van ambtenaren aan het recht speelt daarbij een grote rol.
Het primordiale beginsel van die infrastructuur is de goede trouw van de staat. Van dat beginsel zijn alle overige beginselen afgeleid. Indien een staat te goeder trouw handelt, dan ontstaat bij burgers vertrouwen in de staat en zullen zij ook eerder bereid zijn het gezag van de staat te aanvaarden. Fides, de godin van het vertrouwen, is de oudste godin in de Romeinse mythologie, zelfs ouder dan Jupiter. Zonder vertrouwen zijn samenleven en samenwerking immers niet mogelijk. Daarom is de kern van het sociaal contract dat overheid en burgers elkaar over en weer beloven zich aan de regels van het spel te houden. En de rechter ziet daar als arbiter op toe. In de Toeslagenaffaire hebben alle organen van de trias politica de goede trouw, dit allereerste beginsel van de rechtsstaat, geschonden. Dat is even onbegrijpelijk als onvergeeflijk. De logische consequentie is dat burgers hun vertrouwen in de rechtsstaat verliezen. En dan zijn de rapen gaar, zeker in een tijd waarin plat populisme het politieke klimaat toch al verziekt.
Overigens staat onze high trust society al veel langer onder druk. De economische bestuursmodellen die onder invloed van het New Public Government vanaf de jaren negentig in Nederland werden geïntroduceerd, hebben het vertrouwensbeginsel aangetast. In het openbaar bestuur zijn productie, rendement, efficiency en omzet gangbare doelstellingen geworden. Maar marktmodellen zijn veel minder op vertrouwen gebaseerd dan de modellen van het bestuursrecht. Wantrouwen, controle en een technocratische rationaliteit beheersen de markt. En die elementen zijn inmiddels op grote schaal doorgedrongen in het openbaar bestuur. In de Toeslagenaffaire zie je dat heel duidelijk. In het rapport van de Commissie wordt de uitvoering van de Toeslagenwet als een “massaproces” beschreven, waarbij de Belastingdienst als een “machine” moest werken, opdat ter wille van kostenbesparing optimale efficiency kon worden bereikt. Je begrijpt dat een dergelijke aanpak een heel andere frame of mind van ambtenaren vraagt. De ambtelijke ethiek, gebaseerd op het normatieve bestuursrecht, verdwijnt naar de achtergrond. En wat daar de uiterste consequentie van is, hebben we gezien.
Maar er is nog hoop. Het interessante aan normschending is dat bestraffing of afkeuring van die schending de norm weer bevestigt. Maar dan moet er natuurlijk wel zo’n reactie volgen. De staatssecretaris van Financiën heeft aangifte gedaan bij het Openbaar Ministerie, overigens wel wat hypocriet, want de uitvoerende ambtenaren handelden in opdracht van regering, parlement en met goedkeuring van de bestuursrechter. Ook het kabinet beraadt zich op sancties. Hoe heftiger die zullen zijn, des te sterker wordt de norm bevestigd dat de staat te goeder trouw behoort te handelen. En als ook de afdeling Rechtspraak van de Raad van State een diepgaand onderzoek instelt en openbaar maakt, worden ook daar hopelijk de norm van de goede trouw en gebondenheid aan de rechtsstaat herbevestigd.”
